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钟 涛 律师
简介:钟涛律师主要擅长离婚诉讼、房产分割、离婚财产分割有关的婚姻领域,接受过上海东方电视台、中国法院网、新民晚报、上海商报、中国经营报专访,积累了丰富的实务经验和办案技巧……
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【争夺孩子抚养权】起诉离婚怎么可以得到孩子抚养权?我很想要孩子该怎么办?如何争取孩子抚养权?

时间:2019-12-9来源:上海离婚律师 作者: 钟涛律师点击:

【争夺孩子抚养权】起诉离婚怎么可以得到孩子抚养权?我很想要孩子该怎么办?如何争取孩子抚养权?

 

 

 

近期,有客户咨询,夫妻感情不和想离婚,已经第二次起诉法院了。共生育两个孩子,一儿一女 孩子妈妈想知道要怎么做才能得到孩子抚养权很想要孩子该怎么办?

 

钟涛律师解答,非常理解一个做妈妈的心理,即使离婚,也需要和孩子在一起。既然你已经起诉法院一次了,那么第二次起诉,基本上法院就会判决离婚,同时也会处理孩子抚养权。钟涛律师给你解答一下法律上关于子女抚养权离婚是判决的标准。

一般来说夫妻离婚有两个孩子的话,在司法实践中一般是判决一人抚养一个,抚养费根据孩子年龄大小可以互相抵消,如果你想两个小孩都要,只能夫妻自行协商了,法院不会强制判决两个小孩都归一方抚养的。当然了如果一方自愿放弃小孩的抚养权,那么两个小孩的抚养权都归另一方所有,另一方要支付抚养费。

如果你现在只想要女儿的抚养权,还是有办法的,具体参照一下规定看看。

 

一、法律上关于离婚时子女抚养权归谁的规定。

钟涛律师解答,根据我国婚姻法和有关司法解释,对于夫妻离婚时,应该一并判决子女抚养权归谁,另一方支付抚养费。根据子女年龄大小不同,大致有以下几个标准。

 

1、哺乳期也即是1周岁以内的孩子抚养权归女方。

根据我国婚姻法“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”

  2、两周岁以内的孩子抚养权也是归女方为主,除非女方有不适宜带孩子的情况。

  如果两周岁以下的子女,一般随母方生活,除非女方患有严重疾病、残疾等情况,即使没有工作,只要有劳动能力就可以。现实法院判决中,小孩2岁以内,只要女方要,都会判决给女方直接抚养,男方支付抚养费,即使男方工资收入较高也没有用。

两周岁以下的子女,一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的,也可以随父亲生活:
1) 母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
2) 母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活,并对子女健康成长没有不利影响的;
3) 因其他原因,子女确无法随母亲生活的,如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的,或母亲品行不端(如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习不利于子女健康成长的)或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。


3、 两周岁---岁之间的小孩抚养权,夫妻双方有平等争夺权。

两周岁---岁之间的小孩,在法律上属于无民事行为能力人。这个时候,男方、女方的起跑线是一样的,都 可以争取到抚养权,法律并没有规定明显的偏袒哪方,而是主要考虑照顾时间,工资收入、住房条件、绝育情况等等,当然现实中,工资收入高的肯定占有优势。

对两周岁-八周岁之间的未成年子女的抚养,先由双方协商,若协商不成,则由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况作出判决或裁定。

法院主要是从以下几个方面考虑双方具体情况:双方的收入经济能力、个人素质(文化层次)家庭环境、长辈协助照顾情况、生活环境、对子女的责任感、名下住房情况、以及与子女的感情亲密程度等,综合平等哪一方更加有利于子女的成长,然后就判决给谁

同时有些加分项。对两周岁以上的未成年子女,父母均要求随其生活,一方有下列情形之一的可以优先考虑:
1) 已作绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
2) 子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长不利的;
3) 无其他子女而另一方有其他子女的;
4) 子女随其生活对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
  司法实践中,一方离婚后再婚困难的,可以作为优先因素加以考虑。


4、 父母双方对8周岁以上的未成年人子女随谁生活发生争议的,应当征求子女本人的意见。

8岁以上的小孩,属于限制行为能力人或者有部分行为能力人。已经可以准确理解大人的话,可以准确表达自己的想法。所,离婚时法院法官要亲自询问小孩意见,需要掉小孩带法院办公室来。小孩想跟谁生活,法院就判决给谁。


5、 父母双方抚养子女的条件基本相同,双方均要求直接抚养子女,若子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为优先条件予以考虑。

6、 在有利于保护子女利益的前提下,双方协议轮流抚养子女的,人民法院应予许可。

总体来说,法院判决孩子抚养权是根据上述标准,但是现实案例中,复杂的情况比较多,有的将孩子隐藏起来,无法找到,造成法院判决困难的也不少,如果你想争取孩子的抚养权,钟涛律师会根据你们夫妻具体条件来综合衡量,为你制定最优化的方案来争取小孩抚养权。

 

 

【法条】

根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见
1、两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活:
(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的。

3、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:
(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;
(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

5、父母双方对八周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

 

 

 

二、子女抚养权归一方,另一方享有探视孩子的权利。如果对方不配合要承担法律责任。

 

离婚以后另一方享有法定的探视权离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

如果一方不履行离婚协议内容的,另一方可以向法院起诉,要求判决按照协议履行,协议作为一项重要证据,法院认可之后出具判决书就具有强制执行力了。

法院判决后,被告拒不履行判决配合原告行使探视权利的,可给予罚金或拘留处罚。拘留处罚在十五日以下。

 

《最高人民法适用<婚姻法>的解释(一)》第32条规定;“婚姻法第48条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

《婚姻法》第48条规定,对拒不执行抚养、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行,有关个人和单位应协助执行的责任。

但是要注意,如果子女已满8岁,对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力,人民法院应当征求子女的意见,如果子女不同意的,不应当强制执行探望权。

 

关于如何举证证据证明地方不让你探望孩子,可以通过你们之间的微信聊天记录,电话短信记录,以及可以通过找见证人、阻碍探望的录音录像等证据予以证明。

 

 

三、子女抚养费的支付标准。

 

抚养费包括生活费、教育费和医疗费。《婚姻法》解释(一)第21条明确规定:“抚养费”包括三项,即生活费、教育费和医疗费。所以,在离婚时,除生活费外,要充分考虑教育费和医疗费,在抚养费的标准(20~30%比例)范围内争取较高的比例。

 

子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。无法确定的,可以依照是否有固定收入来计算。

 

1. 有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入20%-30%的比例给付。负担两个以上孩子抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。工资总额的计算,应当包括基础工资、级别工资、职务工资、工龄工资、津贴、奖金、生活补贴及其他的收入。

 

2.无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定;

 

3.有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例;如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费,应根据其经营状况和实际利润给付。

 

4、很多人想知道的一次性付清抚养费,要是经济条件许可的情况下,也是可以的。不具备一次性给付条件的,可以按月或定期给付抚养费,也可按收益季度或年度给付。具体的支付方式自行协商。一般情况下法院不会判决一次性支付的。

 

5、根据法律规定,父母抚养子女的义务一般截至子女十八周岁。超过十八周岁,父母没有法定的抚养义务,父母基于情感上的考虑通常会自愿承担子女在大学期间的学费、生活费,但是子女起诉要求不直接抚养子女的一方支付大学期间的抚养费,法院不予支持。

 

 

6、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条规定:抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。

9条规定:对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。

 

7、放弃要抚养费的约定是否有效?对离婚双方在协议中约定子女抚养费全部由一方承担,另一方不用承担的约定有效。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十条规定,"父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费",最高人民法院以司法解释确认了离婚协议中一方负担全部抚养费这一约定的合法性。

 

8、后续符合条件下可以增加抚养费。

根据最高法院《关于审理离婚案件处理子女抚养权问题的若干具体意见》中第18条规定,在有给付能力的前提下,有三类情况可以提高抚养费用,一是抚养费用不足以维持当地实际生活水平的;二是子女患病、上学,实际需要已超过原定数额的;三是有其他正当理由应该增加的。

 

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定:子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要,父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。对于抚养费的数额,双方本着最大程度有利于子女原则可协商确定,经济条件较好的一方可自愿负担较多费用,生活困难一方可适当少承担。

对于无法达成一致意见且不直接抚养子女的一方有固定收入的,抚养费一般按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之五十。

 

 

 

四、子女探视权一月几次?探视频率和方式可以确定?

 

1、探视权的行使方式可以由夫妻协议约定或者法院判决确定。

  子女探视权法律上有最低的标准,但是夫妻也可以自由协议约定探视方式和频率,如果协商不一致,也可以通过法院判决的方式来予以确认。

    当场探望。不带孩子的一方,在约定时间,到直接抚养孩子一方家中或者指定地点当场探望,孩子不脱离抚养权一方的控制范围。

   带走过夜探望。即无抚养权一方临时将孩子接走,也可以过夜,并在约定时间内送回。这种方式下,无抚养权一方与孩子沟通更深入。

    视频聊天式探望。有些夫妻离婚以后分居两地,甚至国外分开,直接见面探望孩子不现实,那么可以通过电话、视频聊天的方式,每月固定时间进行探望。

  

  2、探视权频率多少,一个月多少次?

  先有夫妻自由协商约定,协商不成,由法院判决确定。

 

父母在离婚协议中应当对于探视权进行约定。协议书上应当对探视权的行使方式、时间、频率等进行比较详细的约定。也可以在诉讼离婚法院开庭上提出要求。

例如,一个月探视孩子两次,隔周看望一次,甚至可以约定在隔周的每周六上午9点,在约定的地点交接孩子, 然后一方可以带走孩子过一夜,周日下午6点再把孩子送回约定的地点,等等类似条款。

 但是一般来说,探视频率是每月两次,如果每周一次,那么直接抚养孩子一方就没有时间带孩子过周末的,平时孩子一般都是上学,只有周末才有玩耍时间。

关于寒暑假及过年,过节如何探视,一般不做具体约定,以后由夫妻自由协商,

 

 

 

、是否可以对方不让探视孩子为理由,起诉变更拿回孩子抚养权呢?

如果离婚以后,直接抚养孩子一方没有合理理由,拒绝另一方来探望孩子,除了追究其法律责任义务,是否可以以此为由,变更孩子抚养权呢?

根据《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定,一方要求变更子女抚养权,有下列条件之一的,人民法院应予支持:

1.与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。

2.与子女一同生活的一方不尽抚养义务或有虐待行为的或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的。 

3.十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活的。 

4.有其它正当理由需要变更的。

只有在满足上述条件之一即可申请变更孩子的抚养权。

对方不让探视孩子,是否属于上述条件,可以据此要求变更孩子抚养权呢?钟涛律师,没有这么简单,不能仅仅凭着这就申请变更孩子抚养权,应该说过错行为还不够,不足以让法官支持你拿回抚养权。

 

六、可否为了得到孩子抚养权,放弃财产来换取呢?

不管是第一次起诉法院,还是已经第二次起诉法院了,法院只有在判决离婚的前提下,才会处理孩子抚养权归谁问题。

是否放弃某些利益,这个事情就不好说了。一般在符合上述法律规定的前提下,对自己是否可以得到孩子抚养权,心理应该有的预期了。如果符合法律规定,那么根本没有必要以放弃夫妻共同财产为条件。反之,如果不符合法律规定的条款,自己非要得到孩子抚养权,那么放弃财产,换取对方的让步,也是一个选项。

总之,要努力寻找证据,对自己抚养孩子有利的证据,对方不利于抚养孩子的证据,在谈判中,法院开庭上,说服对方,说服法官,这样才有利于得到孩子的抚养权。

 

 

综上可知。如果夫妻离婚, 一方确实想要孩子抚养权。那么可以参考以上法律规定,判决自己是否符合法律得到抚养权的条件,同时寻找有关证据,祝你早日得到孩子抚养权。

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