离婚案件中认定一方有婚外情、家庭暴力、不良恶习、恶意转移夫妻共同财产等行为相关证据的效力
离婚案件中，作为受害一方当事人如何采集证据证明对方存在过错行为（一方有婚外情、家庭暴力、不良恶习、恶意转移夫妻共同财产等行为），在司法实践及理论界存在各种不同的见解。但根据“谁主张、谁举证”原则，当事人一方不能在举证期限内举出对自己有利的证据，往往要承担不利的后果，或自己的诉讼请求得不到法院的支持。因此，如何在离婚案件中收集证据及运用，对于及时保护当事人的合法权益是非常重要的。
根据法律规定，民事诉讼证据有以下几种：
1．书证；
2．物证；
3．视听资料；
4．证人证言；
5．当事人的陈述；
6．鉴定结论；
7．勘验笔录。
应该说，婚姻案件的处理过程中，特别是在举证证明对方有过错上，以上几类证据是大量被运用的。但是，当事人对于证据的收集及其运用往往存在误区。这是由于，当事人一般在离婚诉讼之前，对于法律不甚了解，往往是马上面临上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相关法律，或咨询相关律师或有经验的朋友。并且，当事人在对于法律条文的理解上，往往是断章取义，只记得对自己有利的那一个条款，而忽视了上下文的相关联系，理解片面。另外一个特点，是受社会各种流传的错误说法的影响，做了很多无用功。比如，社会上流传着“谁先起诉谁吃亏”、“带孩子财产会多分”、“如果对方不同意，第一次打官司法院一定不会判离”、“只要找出对方有第三者的证据，一定能得到赔偿”等瑕疵观点，使得自己在取证方向上有所偏差，甚至“花冤枉钱、办冤枉事”的现象普遍存在。
下面几个问题谈一下：
1、有必要花大量的金钱和精力去调查另一方是否有婚外情吗？
在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，在我们代理的案件中的比例占到了1/2以上。在处理离婚案件过程中，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调查另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”出面调查，而忽视了对共同财产的调查取证及证据保全工作。因此，我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》46条规定的情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不会轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由，而根据《婚姻法》46条提起损害赔偿依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。
离婚案件中，各类证据运用中的特点及应当注意的问题有哪些？
1．书证。书证是指以文字、符号、图画所记载或表现的内容、含义来证明案件事实真相的书面材料。离婚官司中，书证被大量运用。比如：结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。我们在代理案件过程中，发现书证容易出现的问题有：
（1）书证形式有瑕疵。比如结婚证，有个别当事人的结婚证是通过亲朋好友的关系办理的，当事人并未亲自到场；或者，结婚证根本就是花钱买回来的，根本不具备法律效力。这样，在处理离婚案件时会引起一系列的问题。
（2）书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容：其一，夫妻离婚的合意；其二，财产分割的合意；其三，子女抚养问题的合意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容的完整及可操作性，导致协议无效。比如，有的离婚协议在财产问题上写道：“夫妻共同财产一人一半”。这样写好像已经很具体明确了，但其实是存在很多问题。比如，夫妻共同财产有哪些？银行存折有哪几种、有多少钱？家具、电器如何分？总不能一人一半吧！只是这样简单笼统地写上去了，如果一方故意有所遗漏，很难根据婚姻法的相关规定追究其故意隐匿财产的责任。再如，有的当事人约定，“一方如果对另一方不忠，所有共同财产归另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果划分“不忠”的标准就是一个模糊的概念，可能由于约定不明导致这个条款无效，有过错方受不到应有的惩治等等。
2．物证。由于物证具有客观性、不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身不就是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有：毛发、照片、礼物等。
3．视听资料。从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。此类证据的特点是：
第一，证明材料的直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别是对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反映在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。视听资料往往更能形象性、直观性反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。
第二，取证时间的不确定性。在婚姻案件中，取此类证据时往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的最重要内容表述出来。
第三，取证时间的阶段性。一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心有警备戒心时，此类证据基本不能获得。
4．证人证言。是指证人就自己所了解和掌握的案件事实向法院和当事人所作的陈述。证人证言特点：
第一，夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实，不具有公开性及社会性。 因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性。虽然根据民诉法的规定，凡是知悉案件真实情况的人，都有作证的义务，但此类证人证言的证明力相对较低。
第二，证言内容往往具有主观性。 由于每个人的伦理道德观念不同、社会生长环境不一，和对与当事人双方的利害关系不同，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。在收集证人证言时，注意尽量避免证人的主观臆断或证人的观点，尽量避免证人的感情色彩，保证证言的客观性和真实性。当然，有条件地适度运用证人的观点，也并非未尝不可。比如，在证言笔录的最后的补充当中，证人完全可以根据自己所掌握的情况发表一下对于原、被告婚姻的态度。
第三，证言内容往往并非自亲身感知获得。 由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的“传闻证据”。这类证据证明力较低，需要其它类别的证据进行补强印证。
第四，当事人往往对证人证言具有依赖性。 由于婚姻案件取证特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人往往将希望寄托于当庭陈述上面，有的律师也要求当事人在庭后或开庭时向法院递交“自诉书”。事实上，婚姻案件中，仅有当事人陈述的证明力明显会证据效力不够，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要当事人或律师注意收集、提供其他证据进行补强。
5．鉴定结论。鉴定结论是具备鉴定资格的鉴定人运用自己的专业知识，根据当事人提交的证据材料，针对专门问题进行分析、鉴定后所做的结论。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应运于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下。目前，上海做亲子鉴定的机构在上海血液中心，鉴定费用在2000到4000元左右。一般情况下，鉴定需要法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为99.99%。鉴定结论是法院采信机率较高的一类证据。
2、“偷拍偷录”的证据不合法吗？
在很多人的思想里，“偷拍偷录”的材料不能作为证据使用，主要源于1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。从此，要以举证目的录音、录像，要征得被录者同意才行。可实际上，被录者往往是将来的对方当事人，除非傻子，人家才同意你录音录像。但这一境况随着2002年4月1日起，最高人民法院出台并实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》而发生了质的转变。这个规定对上述《批复》作了较大程度的修改，它规定在民事诉讼中，对“有其它证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，为了调取不忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。 可见，只要不违法，自己拍摄和录制的影音资料，是可以作为证据使用且有证明力的。
3、手机短信可以作为证据使用吗？
离婚案件中短信作为当事人证据的情况相当普遍。比如，证明当事人另一方有外遇，或证明财产权属关系等。对于短信的效力认定，法院目前还没有形成普遍的认识，目前国内法院很少就此做出代表性的判决。但随着手机的普及，法院不得不研究短信作为证据效力的法律理论和实践问题。手机短信与电子邮件不同，手机短信具有真实性、客观性、不易修改性、闪存的封闭性特点，同时短信内容不容易被攻击。一般的手机功能是不能修改短信内容的。此外，手机短信具有关联性，表现在二个方面：其一，每个手机号码只能在一个手机上收发短信，有发信人的手机号，有时间，有内容，有的还有姓名，通过短信内容查到手机号码，具有涉案关联性；其二，两个号码收发指定，具有对应性。从手机短信的合法性来看，要通过合法的入网手续后，合法使用手机，手机收到的短信是合法的证据。因此，符合下列情况，法院还是有依据将短信作为有效证据的：
第一，保证手机短信不被删除，在手机储存空间或储存卡中保存。
第二，将手机短信内容固定，可以请公证处的人员公证一下，摘成书面文字，进行公证，使其具有较强的证明效力。在公证时，公证机关应当记录手机的品牌和型号，以便以后核查。这样提交的证据，对方要提供更强效力的证据才能推翻。多数情况下，公证机关的公证材料会被法院采纳。
第三，提起诉讼后，将公证文书或将固定的手机短信证据交给法院，或由法官对手机内容进行检验，并当场制成笔录。做笔当时，同样应注明手机型号与品牌。除极少数款式的手机短信内容可以修改外，目前绝大多数市面上出售的手机短信内容是不可修改的。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中电子签名的法律效力。《电子签名法》第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。” 《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”因此，《电子签名法》为手机短信的利用至少提供了相关的法律依据，在以后的司法实践中，会被越来越广泛的利用。 北京一起侵权纠纷中，法院对手机短信作了直接认定，可以对我们以后离婚案件实务有借鉴意义。
相关案例： 北京市某法院刚刚判决了一起发短信进行性骚扰的侵权案件。原告闫女士的丈夫与被告齐某为同一公司的同事，关系较为密切。2003年12月22日，闫女士接到齐某的短信，邀请其与齐某夫妇一起逛商场。闫女士到达齐某家后，发现只有齐某一人在家，便挣脱回家。嗣后，齐某不断给闫女士发短信，开始是道歉，接着就发内容**的短信进行骚扰。原告向法庭出示了8条带有**性和威胁性内容的短信，这些短信的内容都是被告专门针对原告编写的。齐某承认这8条短信都是自己发的，但是认为闫女士是自己的“嫂子”，双方很熟，发短信都是在开玩笑，只不过是言词过火一点，并无恶意，也没有侵权，因此，只同意道歉，不同意赔偿。
法庭经审理后认为，被告对原告出于性意识的故意，在违背原告主观意愿的情况下，以发送**性和威胁性手机短信的方式，引起原告的心理反感，侵扰了原告保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利，其行为已经构成性骚扰，应当停止侵害并道歉，由于被告的性骚扰行为已经对原告及其家庭造成了相当程度的损害后果，理应进行赔偿。故判决被告齐某停止性骚扰的侵害，赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金1000元。
4、电子邮件可以作为证据使用吗？
电子邮件作为证据使用的法律依据源于《合同法》第11条的相关规定，但首次被人民法院采用是上海法院一起案例。2002年上海一中院审理一起8848网上买卖案中，在国内第一次将经过公证取得的电子邮件作为定案依据。
由于电子邮件的用户名、账户名、密码均是唯一的，任何人只要掌握了某一注册用户的用户名、密码，就可在任何地方，使用任意一台联网的计算机在该用户名所对应的电子信箱上收发、删除电子邮件，因此，电子邮件的真实性，往往成为双方的争议焦点。
对于收到的电子邮件，一般人无法直接修改其内容，因为收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改。如果纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料，在这种情况下，一般可以结合其他补强证据认定。
对于当事人而言，如果想将电子邮件作为证据提交法院，最好采用公证的方式，将电子邮件打开及打印内容的过程全程公证，将公证书提交法院。或将载有电子邮件的软盘交到法院，由法院主持双方在场打开邮件并打印内容。目前，上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院和浦东新区人民法院对电子邮件作为证据使用均有审判实践，公安部门对邮件的源文件是否经过修改也可以进行鉴定。
相关案例： 上海市第一中级法院审结的一起网上买卖纠纷案，首次确认电子邮件的证据效力，使电子证据继传统的7项证据形式后，成为一种新的证据形式。
北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”，并设有网上购物交易平台，客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户，于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式，就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月，科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元，但科技公司在收取电脑后没有按约付款，诉讼烽火由此点燃。
一审法院经审理，判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服，认为自己与商贸公司已经协议确认，可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下，从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件，提出上诉。
二审法院认为，科技公司提供的电子邮件，客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一，电子邮件通过互联网传到当事人后，不能进行更改，足以证明双方的协议成立。最后，一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
法官析案： 电子邮件能证明双方是否建立交易关系等事实，其证据效力不容置疑。但电子邮件从计算机中提取的过程是否公正、客观、合法，是判定电子邮件有无证据效力的主要依据。本案中涉及的电子邮件是在公证机关的监督下，从互联网上采集的，因此是客观真实和合法有效的。
5、传真件可以作为证据使用吗？
越来越多的观点认为，传真件有两份原件，即发件人和收件的手中的文件。根据电信部门的记录，很容易核实在特定的时间点，当事人双方是否发生过传真往来行为。一旦证实发送过传真，必然会存在发件文件和收件的文件两份文件。当事人双方都有义务向法院举出自己手中的文件。在特定时间收取的两份文件修改之处便一目了然。如果传真件的内容均为手写，且笔迹较清晰，一般可以鉴定出是否经过修改。如果笔迹模糊，或基本为打印字体，鉴定难度将会大大增加。
实践中有些学者认为， 传真件并非证据原件。传真件的效力不能与原件同等对待。在认定传真件的证据效力时应当考虑：第一，传真件是否传真人所发出，是首先要认定的问题，要根据接、发传真的号码、时间以及登记的电话号码加以认定其真实性。第二，对于重大问题因时间紧迫需要通过传真及时变更或者处理的，应当保证在发出传真的同时也要将传真件的原件寄发给接收人，以示证据的统一性和完整性。如果接收人未经审核或者在履行过程中传真者未将原件寄发给接受者的，接受者有责任和义务要求传真者履行应尽的证据保全义务。第三，合同签订履行和变更事宜通过一系列传真和其他书面证据能够证明其连续性的，特别是双方互有传真往来彼此是相互衔接的，足以认定传真件的真实性并具有证据效力。第四，应当注意唯一的传真件作为孤证不能作为证据使用，必须有其他的直接证据或者间接证据链加以佐证，方能作为证据使用。
6、“私人侦探”收集的证据合法吗？
如果强调由当事人亲自去收集对方有过错或财产状况的证据，显然是不可能的。由于当事人没有特定的经验以及充分的时间和精力，让他们在满怀悲愤恼怒的心情下去取证，是不现实的。而当事人的亲友代为取证，也存在同样的问题。指望律师代为取证，也相当困难。因为取证工作量较大，耗费的精力也很大，有的律师甚至不懂最基本的调查技巧。律师是通晓法律的专家，但未必是调查取证的好手，因此，“私人侦探”应运而生。
虽然，目前对于“私人侦探”存在的合法性各界普遍存在质疑，但不容质疑的是目前存在着对私人侦探的巨大市场需求，有需求，就有供应。不论现在存在的类似机构的名称如何，是信息咨询公司，还是调查事务所，其提供婚姻案件当事人服务的手段，就是采用跟踪、拍摄、录音的行为，固定、保留另一方有过错的事实情节，或发现财产证据线索。
既然法律赋予了当事人“谁主张、谁举证”的权利义务，当事人自然有权委托代理人代为收集调查取证。被委托人不论是谁，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取来的与本案有关的证据，就是有效证据，只是其证明力大小有待法官认定。因此，对于有些有必要的案件，请“私人侦探”调查取证，也不失一种争取最大权益的手段。
7、私人侦探常用的取证方法有哪些？
1．跟踪。离婚案件中，在接受一方当事人的委托后，以收集证据为目的的跟踪，不应该被认为是违法行为。跟踪的目的，在于了解和掌握被跟踪人的生活规律、作息去向，通过其工作、生活中的情节，来判断和取得其是否存在过错的证据。这一服务过程一般有三个阶段：
第一阶段：瞄准对象。将被跟踪人的照片、录像或其它资料告之受托人，锁定被调查对象。
第二阶段：实施跟踪。一般以两周为一阶段，对特定对象的生活、工作场景予以观察，发现有无异常。一般情况下，一、二天功夫很难摸准一个人的生活规律以及生活真实场景。用一周到两周时间，基本上可以解决问题。
第三阶段：总结归纳。将一个周期以来，被调查人出入的场合、接触的人员予以播放分析，归纳总结，向委托人汇报，并交付相关证据材料。
2．拍摄。若发现可能存在暧昧关系人员，或是可能同居或幽会的场所，或者是被调查人与其它异性存在亲昵动作的举动，受委托人可以用摄像机或照相机拍摄作为初步证据材料。
3．录音。对于以胶带为介质的录音材料，基本上不容易被改动，因此，只要录音手段和录音器材合法，证据效力较高。而对于以数码器材如MP3、录音笔等数码设备录制的录音材料，在原始录制后，复制以及编辑相对可能性较大，容易为对方否认，对法院采纳有一定的难度。不论怎样，有证据提交总比没有证据提交好。如果使用的是市场上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如针孔式摄像机），在适当的场所，如是在公共场所而不是在别人的私密场所，收集到的证据材料只要具备关联性，就有证据效力。
8、什么样的案件适合请人代为取证？
对于一般的离婚案件，财产争议额度不大，当事人经济随能力不是很高的案件，我们不建议请人代为取证。一般请人调查取证工作量大、可能会有若干人参与，周期相对较长，同时工作危险性、风险性也存在，因此，委托调查开销相对较高。如果使用受委托人相对较多或价值相对较大的调查器材（如几辆汽车），花费更高。因此，对于家庭共同财产较高，有对方有过错证据对财产分割影响较大，或财产证据线索较为重要的案件，可以证人代为调查取证。而对于一般家庭中的婚外情以及财产情况，没有必要聘请调查。当然，如果愿意“花钱买明白”忽略经济账的当事人，采用代为调查取证的模式也无可厚非。
9、“捉奸”证据作用有多大？
“婚外情”已成为当代夫妻感情的最大杀手。根据我们2004年代理案件的统计，目前由于第三者导致离婚的比率已占到整个离婚原因的60%以上。婚外情、婚外性行为，基本成为无法维系夫妻关系的根本原因。婚外身体及情感出轨，已成为导致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行为对另一方的情感伤害也是显而易见的，必然会造成另一方的精神痛苦，有的甚至导致自杀。
既然一方有“婚外情”，在考虑离婚时，出于心理平衡，另一方必然想要设法取得对方“不忠”、“有奸情”的证据，以求在离婚时，得到心理的慰藉及财产分割权益的最大化。因此，在京、沪、穗、深圳等各大城市，各种侦探机构、调查公司如雨后春笋应运而生。当事人抱着“捉奸”取证的心态，不忌手段、不惜成本地来设法取证，那么，这些证据对于离婚果真那么重要么？费尽心机取得的“证据”在离婚诉讼中的作用究竟有多大呢？
就目前法律规定以及审判实践来看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神赔偿的支持。为什么呢？
《婚姻法》第46条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
1. 重婚的；
2. 有配偶者与他人同居的；
3. 实施家庭暴力的；
4. 虐待、遗弃家庭成员的。
根据法律的规定，只有过错方有上述法定情节，无过错方提起赔偿请求，法院才可能会支持。仅有婚外情即婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大的。上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》第23条2款的规定，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查，不符合婚姻法46条规定的四种情形的，人民法院不予支持”。上海市黄浦区人民法院在“张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案”中，完全贯彻了上海高院的这个精神，在此案中，驳回了被告主张原告有婚外性行为而提出精神损害赔偿的诉求，成为一个范例，并刊登在2002年《上海法院案例精选》中。
为什么上海黄浦法院不支持追究过错方婚外性行为、不履行“忠实”义务的赔偿责任呢？因为我国是大陆法系国家，法官在审判案件中，始终要以法律规定为准绳，不允许在法律有明文规定的前提下，运用“自由心证”原则，利用自己的判断和良知来审理案件。既然《婚姻法》46条仅规定四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围。因此，既使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，也很难得到法院的支持。
捉到了“奸”，并不能证明过错方与第三者有同居关系。“同居”与“通奸”不是一个法律概念，同居要求两者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实，这个期限一般会被定义为3个月以上。而通奸行为，可以发生在1个小时内，时间上、手段上、方式上的大相径庭，就算捉到奸，也不能证明同了居。
10、还有必要“捉奸”吗？
虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神赔偿，也并不意味着没有必要去取这方面的证据。原因何在？
第一，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据，还是越多越好。
第二，从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。
11、 “捉奸”需要聘请“调查公司”吗？
如果家庭财产较大，自己取证较为困难，或有所不便，聘请调查公司，或由律师出面调查取证也当然是一种较好的选择。毕竟，对于百万家产的当事人来说，“五五开”与“四六开”还是有近20万无的差距！ “捉奸”请调查公司还有另外一种情况，就是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错，以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸”的意义因人而异罢了。
12、 “捉奸”取得的哪些证据能到法院的认可？
1． 自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果进入自家床边，举起摄像机“咔嚓”拍下床上时况，照片被法院认定的可能性较大。
最高人民法院吴晓芳法官在“罗某诉吴某离婚纠纷一案”中评析认为：“罗某是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法”。
北京第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护。第三者也不例外。就目前罗某“捉奸”拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不是故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提的权益问题。
因此，自家床上“捉奸”，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。
2．“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。
3．在公共场所取证的“捉奸”证据被法院采纳的可能性较大。虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。
13、“捉奸”后，迫使过错方写下的“认罪书”财产分割内容是否有效？
对于“捉奸”人而言，“捉奸”的行为是早有准备的。一旦“捉奸”成功，往往会利用环境优势迫使过错方签订一些类似“认罪书”之类的东西，并让过错方在早拟定好的财产分配方案上签字。对于这类协议的效力，因缺乏“公平、自愿”的契约基本原则，法院认定的可能性不大。
由于法律体制、法制观念、国情的不同，中国与其他一些英美国家的法律，在对于“通奸”方的责任承担上有所不同。
比如，在“不正当男女关系”举证方式上看，中国法院一般只有看到“捉奸在床”的直接证据，才会认定这种婚外性行为的存在。而根据国外有些法律，异性男女一起在宾馆够一定时间，法官就可以认定之间存在男女不正常关系的存在。
再如，对于通奸方的责任，中国法律只是在“照顾无过错方”上考虑，而美国、香港、新加坡、日本等国家则允许无过错方对于通奸方提出赔偿，有些国家甚至追究“通奸”的刑事责任。
14、对方有了私生子，就能证明对方与他人有同居关系吗？
在许多人眼里，发现了配偶与第三者有了非己的孩子，就认为他们之间有同居关系。这也是一种误解。为什么呢？有了孩子，只能证明两者有不正当男女关系，但不能必然证明有同居的事实。发生多次性行为，也可能会导致怀孕。发生一次性行为，仍然可能导致怀孕，因此，配偶与第三者有私生子，不能代表他们之间有“同居”行为，也不能必然得到精神赔偿。但是2005年下半年北京市第一中级人民法院支持了一个婚外生子的赔偿案件，赔偿额度是3千八百元，引起了争议。
